1. La natura "penale" delle disposizioni del d.lgs. n. 235/2012 in materia di incandidabilità e decadenza dal mandato parlamentare
1. L'art. 7 CEDU consacra, come è noto, il principio di legalità dei delitti e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), che costituisce un "elemento essenziale dello Stato di diritto" e "occupa un posto primordiale nel quadro del sistema di protezione della Convenzione", come attestato dal fatto che, ai sensi dell'art. 15 CEDU, esso non consente alcuna deroga neppure in tempo di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione. Tale principio è riconosciuto a livello europeo anche dall'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonché a livello internazionale dall'art. 15 del Patto per i diritti civili e politici.
2. Secondo la consolidata giurisprudenza di codesta Corte, il principio di legalità impone che all'accusato non sia comminata una pena più grave rispetto a quella prevista al tempo in cui il reato è stato commesso. Nello stesso senso si è pronunciato anche il Comitato dei diritti umani in relazione all'analoga disposizione contenuta nell'art. 15, par. 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici . L'oggetto e lo scopo di tale garanzia è quello di assicurare una "protezione effettiva contro le sanzioni arbitrarie" .
3. L'applicabilità dell'art. 7 CEDU presuppone il previo accertamento in ordine alla natura "penale" della sanzione da effettuarsi sulla base degli autonomi criteri di qualificazione elaborati dalla giurisprudenza europea per la definizione delle nozioni di materia penale, accusa penale, reato e pena.
4. I tre criteri principali utilizzati dalla Corte per la qualificazione penalistica di una sanzione, c.d. criteri Engel dal nome del caso in cui furono per la prima volta precisati (cfr. Engel e altri c. Paesi Bassi, sentenza 9 giugno 1976, §§ 82-83), sono: a) la qualificazione dell'illecito operata dal diritto interno; b) la natura dell'illecito; c) la gravità della sanzione.
4.1. Per quanto riguarda il primo criterio, esso è alternativo e non cumulativo rispetto a quelli relativi alla natura dell'illecito e della gravità della sanzione, nel senso che l'eventuale qualificazione amministrativa, disciplinare o civile di una sanzione ad opera del diritto interno non ne comporta automaticamente l'esclusione dall'ambito di applicazione ratione materiae dell'art. 7 CEDU, essendo necessario accertare la presenza degli altri due criteri .
4.2. Il secondo criterio ("natura dell'illecito") richiede, tra l'altro, un'analisi del tipo di comportamento sanzionato dalla norma, della struttura di quest'ultima, della proiezione comparatistica della violazione, delle regole procedurali applicate per l'accertamento dell'illecito, della particolare qualifica dei soggetti attivi. In linea di principio, sono considerate "penali" le norme che, indirizzandosi ad una generalità di destinatari, risultino caratterizzate da un contenuto sostanzialmente punitivo e/o da una dimensione intrinsecamente afflittiva .
4.3. Il terzo e ultimo criterio ("gravità della sanzione") - anch'esso alternativo e non cumulativo - impone di valutare l'entità della sanzione concretamente inflitta e le ripercussioni che essa ha per il soggetto che la subisce .
5. E' pacifico che l'applicazione dei predetti criteri possa condurre la Corte ad attribuire natura "penale" a sanzioni che sono qualificate come amministrative, civili o disciplinari dal diritto interno dello Stato contraente.
6. Ebbene, l'applicazione dei "criteri Engel" al caso di specie induce senza dubbio a qualificare come avente natura di "sanzione penale" ai sensi della Convenzione la previsione dell'incandidabilità per effetto di condanna definitiva rientrante tra quelle contemplate dall'art. 1 del d.lgs. n. 235/2012 .
6.1. Relativamente al primo criterio, giova anzitutto ricordare come i pareri resi da illustri giuristi italiani (ed allegati al presente ricorso) siano tutti concordi nel ritenere che l'incandidabilità debba essere qualificata come "sanzione penale" alla stregua del diritto interno. Ciò consentirebbe di ritenere senz'altro operante nel caso di specie il divieto di irretroattività sancito dall'art. 7 CEDU.
6.2. Se è pur vero che né la legge delega, né il d.lgs. n. 235/2012 qualificano espressamente come "penale" la sanzione in esame, essi fanno tuttavia riferimento a diversi elementi del diritto penale sostanziale e processuale. I commi 63 e ss. della l. 6 novembre 2012, n. 190, richiamano, infatti, le disposizioni del codice penale relative alle misure interdittive, alle soglie della pena, alle sentenze di condanna definitive o passate in giudicato, alle decisioni di patteggiamento, sottintendendo una certa assimilazione della sanzione in oggetto alle pene accessorie già disciplinate dalla legislazione penale italiana.
6.3. A ben vedere, l'ordinamento italiano già conosceva, ai sensi degli artt. 28 e ss. c.p. e nella previsione di leggi speciali, situazioni in parte assimilabili a quelle della sanzione in esame, qualificate espressamente dal legislatore come "pene accessorie" sulla cui natura "penale", anche ai sensi della CEDU, non sussiste alcun dubbio. L'art. 28 in particolare, disciplina la pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici, perpetua o temporanea, la quale comporta, tra l'altro, la perdita del diritto di elettorato o di eleggibilità in qualsiasi comizio elettorale e di ogni altro diritto politico.
6.4. Come esposto nella parte in fatto, il Tribunale di Milano aveva applicato al ricorrente la pena accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici per la durata di anni cinque con statuizione confermata dalla Corte di appello ma poi annullata, con rinvio, dalla Corte di cassazione . In ogni caso, entrambe le citate disposizioni normative regolamentano la sanzione dell'interdizione dai pubblici uffici e, quindi, anche l'impossibilità di accedere alla candidatura, qualificandola formalmente come "pena accessoria".
6.5. L'evidente similarità tra "incandidabilità" e pena accessoria della "interdizione dai pubblici uffici" non dovrebbe lasciare alcun dubbio circa la natura penalistica delle disposizioni previste dal d.lgs. n. 235/2012 che qui si contesta, anche in assenza di un'espressa qualificazione in tal senso ad opera della legge. D'altro canto, tale dato trova preciso e puntuale riscontro, da un lato, nel richiamo alla sentenza di riabilitazione ai sensi dell'art. 17 c.p. e ss. quale unica causa di estinzione anticipata della sanzione (art. 15, comma 3) e, dall'altro, nella previsione che limita l'operatività delle nuove norme in tema di incandidabilità e decadenza alle sole sentenze di patteggiamento emesse successivamente alla loro entrata in vigore (art. 16, comma 1).
7. Ma anche a voler supporre che le disposizioni di cui al d.lgs. n. 235/2012 non possano qualificarsi come aventi carattere penale alla stregua del diritto interno, resterebbe comunque possibile ricondurle alla nozione autonoma convenzionale di "materia penale" alla stregua degli altri due criteri alternativi previsti dalla giurisprudenza di codesta Corte.
7.1. Per quanto riguarda, specificamente, la natura dell'illecito, è pacifico che le misure afflittive qui censurate siano direttamente e univocamente riconducibili alla pronunzia di una condanna per reati sanzionati dal codice penale italiano. Al pari della pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici, l'incandidabilità si fonda sull'accertamento di colpevolezza operato dal giudice penale (pur conseguendo a tale accertamento in modo automatico e non per effetto di statuizione del giudice stesso) e trova la sua ratio legis proprio nell'esigenza di aggravare le conseguenze sanzionatorie del reato, precludendo l'accesso alle cariche elettive per un periodo più lungo rispetto a quello coperto dall'eventuale pena accessoria interdittiva.
7.2. A questo riguardo, codesta Corte ha già avuto modo di chiarire che il rapporto di "pertinenzialità" di una sanzione rispetto ad un fatto di reato comporta tendenzialmente la qualificazione della sanzione stessa come avente natura penale, anche quando essa costituisca conseguenza automatica della condanna pronunciata dal giudice penale . Non ha, dunque, alcun pregio la possibile obiezione secondo cui la condanna definitiva sarebbe soltanto l'occasio da cui dipendono effetti non riconducibili alla nozione di sanzione penale, soprattutto ove si tenga conto del fatto che, come si è detto, l'incandidabilità mira esattamente a rendere più gravose le conseguenze sanzionatorie di determinate condanne.
7.3. Per quanto concerne infine il criterio della gravità della sanzione, è sufficiente considerare, da un lato, l'ampiezza degli effetti temporali dell'incandidabilità, che si protrae ex lege per un periodo pari al doppio della pena accessoria dell'interdizione temporanea e, comunque, per un periodo minimo di sei anni indipendentemente dalla durata di quest'ultima, potendo così incidere sul diritto di elettorato passivo per ben due legislature consecutive; e, dall'altro, l'estensione degli effetti oggettivi della stessa, che precludono l'accesso alla totalità delle cariche pubbliche di carattere elettivo. La sanzione in esame, dunque, incide in modo talmente profondo e invasivo da non poter non essere considerata di "estrema gravità".
7.4. Quanto si è sin qui esposto trova significativa conferma nella giurisprudenza di codesta Corte, la quale ha riconosciuto la natura sanzionatoria penale dell'incandidabilità e della decadenza dal mandato parlamentare, ritenendo applicabile il capo "penale" dell'art. 6 CEDU al c.d. procedimento di lustrazione previsto dalla legislazione polacca.
7.5. Analogamente, la Corte non ha avuto esitazioni nel qualificare come avente natura "essenzialmente afflittiva" la perdita dei diritti elettorali conseguente alla dichiarazione di fallimento, essendo essa diretta a "devalorizzare e punire il fallito in quanto individuo indegno e coperto di infamia". E cioè esattamente la finalità che perseguono le disposizioni del d.lgs. n. 235/2012 in materia di incandidabilità e decadenza dal mandato parlamentare.
7.6. Né al fine di escludere la natura sanzionatoria penale dell'incandidabilità che ha colpito il ricorrente può utilmente invocarsi il precedente della Corte relativo al caso Pierre Bloch, concernente la vicenda di un candidato alle elezioni per l'Assemblée Nationale, il quale, avendo violato le norme sui limiti di spesa della campagna elettorale, si era visto comminare la sanzione dell'ineleggibilità di un anno, per una legislatura, relativamente ad una sola Camera, a seguito di un giudizio svoltosi di fronte al Conseil constitutionnel.
7.7. Vero è che, in questo caso, la Corte aveva ritenuto che la misura dell'ineleggibilità non fosse assimilabile ad una sanzione di carattere penale. Tuttavia, ciò è stato possibile in ragione del fatto che detta misura era stata applicata all'esito di un procedimento di carattere non penale, svoltosi dinanzi al Conseil constitutionnel, e che essa aveva una portata assai limitata perché precludeva l'accesso ad una sola Camera per la durata di un solo anno. Nel caso di specie, invece, la sanzione di cui si duole il ricorrente viene applicata a seguito di un accertamento compiuto nell'ambito di un procedimento penale, ha una durata di non meno di sei anni, preclude l'accesso ad ogni carica di tipo politico.
2. La violazione del divieto di applicazione retroattiva di norme che introducono un trattamento sanzionatorio più gravoso rispetto a quello previsto dalla legge al momento della commissione del reato
8. Una volta chiarita l'applicabilità al caso di specie del principio nulla poena sine lege sancito dall'art. 7 CEDU, è agevole concludere nel senso che tale principio è stato violato.
9. Come si ricava dalla lettura del capo di imputazione su cui si è cristallizzato l'accertamento di colpevolezza del Tribunale di Milano...l'ultimo momento consumativo del reato si sarebbe perfezionato il 26 ottobre 2004, con il deposito della dichiarazione annuale 2003.
10. La sentenza del Tribunale di Milano che ha accertato i fatti in oggetto è stata emessa in data 26 ottobre 2012, confermata dalla Corte di appello di Milano l'8 maggio 2013 e divenuta irrevocabile a seguito della sentenza della Corte di cassazione del 1° agosto 2013.
11. Il decreto di cui il ricorrente si duole in questa sede è stato promulgato il 31 dicembre 2012 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 3 del 4 gennaio 2013, divenendo così efficace il 5 gennaio 2013.
12. Trattasi, dunque, di date tutte successive alla sentenza del Tribunale di Milano del 26 ottobre 2012 che ha accertato, nel merito, i fatti contestati. Di talché non solo le norme censurate non erano vigenti al momento della asserita commissione del reato (26 ottobre 2004), ma neppure durante lo svolgimento del giudizio di merito dinanzi al Tribunale di Milano.
13. D'altro canto, anche nel prosieguo del processo nessuna menzione o nuova contestazione vi è mai stata sul punto, con la conseguenza che al ricorrente non è mai stato consentito di svolgere alcuna difesa in merito al prodursi di tale significativo aggravamento delle conseguenze sanzionatorie.
14. Ciò poteva indurre ragionevolmente a ritenere che, anche secondo i giudici di appello e di legittimità, le nuove e più gravose "sanzioni" previste dal d.lgs. n. 235/2012 non avrebbero potuto trovare applicazione nei confronti del ricorrente in applicazione del divieto di irretroattività in materia penale graniticamente sancito dall'art. 25, comma 2, Cost. e dall'art. 7 CEDU. Tuttavia, pur nel contrasto con tali fondamentali principi dello Stato di diritto, la Procura di Milano ha, invece, ritenuto che le disposizioni siano pienamente operanti, provvedendo alla trasmissione dell'estratto della sentenza di condanna alla Presidenza del Senato.
15. In conclusione, è documentalmente provato che la normativa in discussione, che ha determinato un significativo aggravamento sanzionatorio ai danni del ricorrente, è entrata in vigore successivamente alla commissione dei fatti per cui è stata accertata la sua penale responsabilità ed anche successivamente allo svolgimento del processo di merito.
3. La violazione del principio di determinatezza e prevedibilità della sanzione penale
16. Un ulteriore profilo di violazione del principio di legalità delle pene, oltre a quello poc'anzi esposto, concerne il difetto di determinatezza, prevedibilità e proporzionalità delle modalità di applicazione della sanzione dell'incandidabilità e della conseguente decadenza dal mandato parlamentare. Secondo una giurisprudenza consolidata, l'art. 7 CEDU non si limita, infatti, a vietare l'applicazione retroattiva delle norme e sanzioni penali, ma consacra altresì il principio per cui i reati e le pene devono essere "chiaramente definiti dalla legge", in modo tale che gli interessati possano prevedere quali siano gli atti e le omissioni che ne comportano la responsabilità penale ed a quali sanzioni essi potrebbero andare incontro.
17. Poiché, infatti, la logica della pena e della punizione esigono l'esistenza di un legame di natura psicologica (coscienza e volontà), che permetta di ravvisare un elemento di rimproverabilità nella condotta dell'autore materiale dell'infrazione, è assolutamente indispensabile che il quadro normativo vigente consenta all'individuo di conoscere in anticipo quali sanzioni potrebbero conseguire alla commissione di certi atti.
18. Nel caso di specie, occorre anzitutto ricordare che, già prima dell'adozione del d.lgs. n. 235/2012, l'ordinamento italiano contemplava la sanzione dell'interdizione dai pubblici uffici, con impossibilità di accedere alle cariche politiche e con la perdita del diritto di elettorato attivo e passivo.
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