Ecco come è cambiata la nozione del diritto

La crisi della giustizia affonda, in larga misura, nella crisi del diritto: nel fatto, cioè, che durante l'epoca moderna gli ordinamenti giuridici hanno perso la loro autonomia, diventando una cosa sola con il potere. Oltre a ciò, a un certo punto si è smesso di pensare che il diritto fosse da scoprire (in quanto preesistente a ogni legislazione e/o decisione giudiziale), perché ci si è persuasi che fosse qualcosa che taluni uomini potevano fabbricare, per usare il termine - davvero esplicativo - impiegato da Bruno Leoni in alcuni suoi scritti.

Quando il diritto è solo il prodotto della volontà di alcuni che impongono ad altri la propria visione delle cose, esso coincide con l'arbitrio. Le radici di tutto ciò, comunque, sono profonde. Bisogna infatti avere ben presente che, in larga misura, gli ordini sociali moderni poggiano su logiche hobbesiane. Non soltanto è assai comune la convinzione, già centrale appunto nel pensiero di Thomas Hobbes, che affinché vi sia pace e convivenza ordinata sia necessario un potere egemone: il monopolio della forza, invece che la lotta di tutti contro tutti. Ancor più importante è il fatto che, come riteneva appunto il filosofo inglese del Seicento, si è progressivamente affermata l'idea che il diritto non sarebbe altro (non può e non deve essere altro) che la volontà del potere sovrano. La formula in latino che leggiamo nel Leviathan è appunto la seguente: «auctoritas, non veritas, facit legem» (l'autorità, non la verità, fa la legge). Lo Stato moderno ha quindi radici positiviste, perché l'unico diritto sarebbe quello positivo, e volontaristiche, perché esso nascerebbe da atti di imperio da parte dei potenti.

Le nostre maggiori difficoltà di fronte al diritto vengono da qui: dal fatto che il diritto, come sottolinea spesso Paolo Grossi, è sempre più percepito - e con fondata ragione - come qualcosa di imposto, lontano, pericoloso. Per la maggior parte dei contemporanei, l'universo della giustizia non è soltanto incomprensibile e misterioso, ma anche una potenziale fonte di minacce nelle mani di questa o quella autorità. Se però siamo in tale situazione è perché il diritto, nel corso degli ultimi cinque secoli, è stato ridotto a semplici comandi provenienti dai soggetti che dispongono della sovranità, e non già il frutto di pratiche e consuetudini che devono essere poi valutate alla luce di criteri di equità.

D'altra parte, con la sua elaborazione dell'assolutismo politico Hobbes non soltanto ha offerto una riformulazione molto efficace della sovranità (largamente accolta nei secoli successivi), ma ha anche rigettato il common law (il diritto evolutivo emergente dai tribunali) per affermare la legislazione, ha accantonato il diritto naturale per imporre il diritto positivo quale ultimo orizzonte.

Riconosciute queste premesse, quanto è venuto dopo non poteva modificare più di tanto la scena. Il tentativo di salvaguardare alcuni spazi di libertà introducendo il principio della divisione dei poteri (esecutivo, legislativo e giudiziario) si è rivelato in larga misura fallimentare, e non soltanto perché nei fatti sono quasi sempre i governi a fare il diritto: basti pensare ai decreti legge. Oltre a ciò, è sotto gli occhi di tutti come gli intrecci tra magistratura e politica siano strutturali e difficilmente evitabili in un quadro istituzionale che si regge sul controllo dell'intera società da parte di pochi. La cosiddetta «divisione dei poteri» non è altro che una ripartizione di dipartimenti all'interno dell'unica struttura statale che vanta una posizione di supremazia: le conseguenze sono sotto gli occhi di tutti.

In tal senso, in questo tempo di pandemia il dissolversi di ogni diritto fondamentale (da quello di iniziativa a quello di movimento) ha soltanto svelato quanto già era avvenuto in precedenza. Le misure emergenziali di quest'ultimo anno hanno mostrato come il diritto fosse già moribondo e come i nostri diritti fondamentali fossero semplici concessioni, facilmente revocabili dal potere stesso ogni volta che quanti lo controllano reputano che ciò sia necessario.

Nel momento in cui il virus è giunto in Europa, una società basata sul diritto avrebbe dovuto sforzarsi di comprendere quali comportamenti andavano censurati, in quanto potenzialmente lesivi della salute altrui. Si dovevano definire, in questo nuovo contesto, le nuove implicazioni di uno dei principi fondamentali del diritto: alterum non laedere. In un quadro indubbiamente inedito e che ha spiazzato tutti, si sarebbe dovuto cercare un consenso su cosa andava dunque proibito, al fine di tutelare i diritti altrui. Non si è fatto così, perché in buona sostanza l'adozione di una logica emergenziale ha permesso agli uomini di Stato di amministrare tutto e tutti (si pensi alle chiusure delle attività sulla base dei codici Ateco), gestendo l'intera società come un allevatore si «prende cura» della propria mandria, senza alcun riguardo per ciò che fa o non fa ogni singolo soggetto. Questo degrado del diritto era ben chiaro a uno studioso come Friedrich von Hayek quando, nella sua opera in tre volumi degli anni Settanta, Law, Legislation and Liberty, ha contrapposto una visione costruttivista dell'ordinamento (il diritto come taxis) e un'idea invece più liberale, evolutiva e aperta, che guarda al diritto come a un ordine emergente dalle interazioni umane (il diritto come cosmos).

Se allora oggi scopriamo che politici e magistrati sembrano spesso vivere in simbiosi, e se cresce questo scollamento tra la società civile e quanti a vario titolo dispongono dell'ordinamento, in larga misura questo discende dal fatto che ormai il diritto è in primo luogo esercizio del potere. Basta leggere il più influente teorico del diritto del secolo scorso, Hans Kelsen, per cogliere con grande nettezza questa riformulazione in termini puramente legali dell'apparato di dominio costruito dalle monarchie e poi ereditato da parlamenti e tribunali. Lo stesso Kelsen, d'altra parte, usò espressioni molto ironiche nei riguardi dello Stato di diritto: di quello che in lingua tedesca è detto Rechtsstaat. L'idea di un potere delimitato dal diritto, nel momento in cui il diritto non è altro che la volontà del potere, gli appariva ridicola. Cosa vuol dire, infatti, che anche i politici devono rispondere alle leggi se le leggi non sono altro che l'espressione della loro volontà? Nel suo realismo, Kelsen evidenziò che parlare di «autolimitazione» significa prendere atto che non vi è alcuna limitazione.

Un tempo non era così. In età medievale tra iurisdictio (il diritto) e gubernaculum (la politica) vi era un fossato assai largo, che attestava l'autonomia dei due universi.

Questo obbligava anche principi e feudatari, re e imperatori, a rispettare regole che essi non avevano scelto. Ancora all'inizio del XVII secolo, quando la regina Elisabetta vuole vendere taluni monopoli ai privati, saranno giudici e giuristi a manifestare la loro opposizione, impedendo tutto ciò.